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勞動基準法修法建言
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【胡和澤/中華民國營造業總工會理事長】
撰稿日期：98.09.11
一、現逢 鈞會就現有之勞動基準法部分條文研商檢討之際，本營造業總工會就部分條文提三項淺見供修法之參考。
二、首提勞動基準法第2條第1、2項勞工與僱主所謂工資之定義，包括計件亦屬之，有感計件、論數量與純勞力支出有所差異性，於實務上應有不同的詮釋之，詳於附件”論勞力支付與包工承作的差異性”述之。
三、就勞動基準法第6條所示：「任何人不得介入他人之勞動契約，抽取不法利益，違者依本法76條處3年以下拘役或科或併科三萬元以下罰金」，有感何謂「不法利益」？若干為然？若干為否？在條文上存有不確定性！是否應予明示？以利彼此遵行之。如在科或罰存有空間，當為妥當，因個案狀況不同無可厚非，如存於母法的所謂抽取不法利益，不應存有空間及盲點，尤其現階段面對人力派遣法正醞釀立法之際，主政者應有詳研細究之必要，否則將產生法階競合及矛盾空間，將無所適從及產生執行障礙。
四、再就勞動基準法第28條僱主因歇業、清算或宣告破產，本於勞動契約所積欠之工資，未滿6個月部分有最優先受清償之權，試問：如資方僱主可供清償之各項標的物，有設定抵押順位記載在先，在現階段實務上此條文有難予兌現之窘境，往往使勞方束手無策，普遍對於條文產生無奈情事，是否應就抵押權及勞動酬勞，何者為優先有待強化爭取之。
論勞力支付與包工承作
前者為勞動基準法第二條第1、2項的勞工與僱主的定義，其中第三項所謂「工資」為勞工因工作而獲得之報酬：包括工資薪金（薪資）及按計時、計日、計月、計件，以現金或實物等方式之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給予均屬之。
惟本人感覺所謂計件亦包括於僱傭關係內，似乎有未盡相符之特性，尤其於本業之營造業的勞動者普遍皆為論件、論面積、論重量、論體積於事先估價，兩造合意而包工不包料施作完成，經驗收達一定標準而獲取原約承作的工程款，與一般產業性勞動者的勞力支付有異之。營造業勞動者一般以前述模式取得工作，是否與勞動基準法所謂計件亦包含在僱傭關係上，有待深入探討以確定法律定位，奈只今仍處空窗期，沒個準也！就以純勞僱關係分析：勞力是以本身體力、能力、智力、效率於工作職場聽候僱主（資方）的指揮命令而從事工作，一切職場上的工具、設備悉由僱主提供，且不論效率上的差異而有所勞力報酬的差別，只要時間過程完畢即所謂之條件成就，而工作成效與成本若干，悉由僱主資方自行吸收；而本業之營造勞動者，如結構性的鋼筋工、模板工、泥水工及混凝土工等基礎性之勞動者，普遍以計件、論重量、計面積、論體積，照標準包工承作完成為條件成就最大的特點，要負責成品瑕疵擔保，而效率若干？場地之限制、尤其個人體能、效能、智能與工具各存有差異性，非一定能產生一致的成品結果的一致性，是與產業性勞動者最大的不同點，尤其在所謂稅務上的定義有大不相同的內涵，產業性工資收入為勞力所得，營造職業性勞動結果的酬勞不與產業性勞力收入（所謂工資取得），應具有不同的詮釋，應解釋為：勞動業務所得其論點就是承作獲利，有風險、效率、瑕疵負擔、工具耗損等不確定性，非似一般產業性勞動者施以勞力支付相等之。
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