【王振家/本會策略委員會委員】

壹、前言
　　多年來由於全球化效應的影響，國內企業面對國際市場激烈的競爭，為了生存，他們採取了流程再造、組織精簡、業務外包、及更具彈性的勞動力組合等方式以為因應，也因此促動了非典型勞動的蓬勃發展。非典型勞動的型態有：勞動派遣、勞務承攬、業務外包、部分時間工作、電傳勞工……等。其中又以勞動派遣因為牽涉到複雜的三方權利義務關係，加上我國現有的勞動法令對這種新的勞動型態規範有所不足，因此在責任歸屬上常有灰色地帶難以釐清，也造成三方當事人為了己身利益，各自訴諸叢林法則弱肉強食。對於這種亂象，政府應以何種態度來處理？要如何處理？確是一個嚴肅且迫切的議題。

貳、勞動派遣問題背後的問題
　　在討論我國勞動派遣的問題之前，我們必須先確認幾個問題？首先我們應先確認在國內勞動派遣是否有存在的價值？我們究竟應接受它？或拒絕它？如果我們拒絕它，勞動派遣是否就會自然從市場上消失？若不會自然消失，政府就必須加以取締或禁止。但就目前全世界發展趨勢、自由經濟市場的需求及國內現有法令及人力，政府是否有能力去加以禁止？禁止後勞動市場是否就更具公平正義？如果答案是否定的，那我們勢必就得正視它接受它。既然勞動派遣的存在是不可避免的，若不加以規範任由市場自由運作，弱勢的勞工將成祭品，此可由這次世界金融大海嘯的慘況可證之，企業為求自保第一批犧牲的都是派遣勞工，其命運甚至比外勞還不如。但，若依我國現有相關法令，對勞動派遣複雜的三方關係尚難有效規範，顯然我們必須另覓解決之道，但究竟我們應另立新法？或將現有法令加以修訂即可？有必要加以深入探討。最後，政府在立（修）法時其角色為何？應有哪些作為？理論與實務應如何兼顧？勞動保護與市場機制間如何平衡？三方主體間權利義務應如何配置？都是法律制定過程中應加以解決的問題。

参、勞動派遣問題剖析
一、接受它？拒絕它？
首先要探討的問題是勞動派遣在國內是否有存在的價值？我們究竟應接受它？或是拒絕它？探討這個問題時我們應先觀察勞動派遣的發展歷程，依楊通軒，2004指出，第一家派遣機構早在1926年就已在法國成立，顯見這個行業的存在已有80餘年的歷史。勞動派遣歷經漫長的發展，時至今日不論歐盟、美國、日本等工業先進國家均已承認其合法性，且近年來各國的派遣機構和派遣勞工人數都在快速的增加，顯見市場的需求強烈。再看我國勞動派遣的發展歷程，迄今亦有近20年的光景（楊朝安，2004）。依據經建會的規劃，未來從事勞動派遣的人數目標為30萬（與國內外勞人數相當）。綜上所述，顯見勞動派遣不論在國內、國外的發展，其實都還是一個無法逆轉的趨勢，亦可見其確有存在的價值。

　 既然勞動派遣的發展已是必然的趨勢，為何國內還是有很多反對的聲浪？而且其中反對最力的還是工會團體，其理安在？究其原因在於我們法制的不備，部分要派公司與派遣公司，利用法律的灰色地帶各取所需弱肉強食，置勞工權益於不顧，因而引發工會團體的強烈反彈，極力阻撓各項立法的工作。但就實務觀之，工會強烈的阻撓立法，非但無法讓勞動派遣在市場上消失？更造成派遣勞工因沒有法令適當的保障，勞動條件更形惡化。顯見，工會或政府其實是無力去阻止勞動派遣的發展，這不但是基於市場的需要，其實勞動派遣對勞工而言，也並非一無是處。若非如此，勞動派遣斷不可能在歐、美、日等先進國家成熟的發展和大量的運用，因此答案已經很明確，對於勞動派遣我們無由，也無力阻擋，但我們必須加以規範。

二、立法規範？修法規範？
　　 勞動派遣將傳統雙向式的勞僱關係轉變成要派－派遣－勞工間的一個新的三邊關係。再加上商業行為的承攬、外包和台灣特殊發展出來的「勞務承攬」，使得整個勞動市場更形複雜紛亂，雖然對於後兩者在學界及法院裁判案例中，都曾為其設下一些檢視判斷的標準，但在公法上，我們仍未能見到詳細清楚的定義，尤其勞務承攬，其最大的濫觴乃源自於公部門，在80年代國營企業人力精簡時，及目前的採購法中更是被大量的使用，勞動力的使用者盡情的享受派遣勞動帶來的利益與方便，卻藉由法規範的不完備逃避了僱主該有的責任。雖然有人認為目前勞基法對勞僱之間的權利義務已有詳細的規範，只要將勞基法加以修改即可，但這就像一個小孩長大後，其原有的衣服都已穿不下了，縱使請巧匠再加以精心修改，但穿起來總是不舒適，看起來總是不順眼。更何況，這些複雜的關係，往往會互有衝突，且若增修法條過多等同於重新立法，顯不符實際的需要。因此，另立新法，並將各相關的行為做一明確的定義與規範，方能讓各方有一個明確的遵循方向，也才能重建勞動市場的秩序。

肆、勞動派遣法制化的問題與因應
面對日益激烈的全球性競爭及快速變遷的經營環境，雇主為求企業的永續經營，總期待勞動力的使用能達到便宜、方便及彈性化，在這種市場需求下，勞動派遣乃應運而生，且形成一股潮流。然而彈性化的勞動對勞工而言，卻是工作不穩定，權利沒保障的同義詞。當然勞動派遣若應用得當，對經濟的發展與就業促進具有正面的功效，但如被濫用而不加以管制，將會造成不安定的就業與層出不窮的勞資爭議，因此就政府角色而言，如何在勞動保護與市場機制間取得平衡？要派、派遣、勞工三方的權利義務應如何配置？便成為首要的難題，再者，就立法技術而言，應認清行政機關執法的能力，及遵循立法從寬執法從嚴的原則，在實務面依各方的需求，務實的設計成三方皆可獲益的法規，讓三方當事人都願接受法的規範，避免太過於理想化與理論化，造成法的陳義過高規定過嚴，屆時各方或將鑽研法律漏洞，或將視法為無物或棄法於不顧，若此，縱使立了法，也將失去其意義。基此，僅提共下列意見供立法之參考。

一、對非典型勞動型態應加以明確定義
非典型勞動是未來企業人力資源的主流，型態非常多樣化，各種型態其權利義務適用法令及爭議救濟管道皆有所不同，雖然勞動派遣只是其中一種，但若能在立法時一併將其定義清楚，相信能讓法的規範更完備，投機取巧者也更無操作空間。

二、派遣公司的資格與管理
派遣公司的良莠是整個派遣市場，是否能正常有秩序的運作最主要的關鍵。因此，其營運的許可應仿效仲介公司的管理模式，派遣公司須經政府特許後方可營業，且應訂定相關管理辦法，明訂撤銷許可之要件，定時評鑑並公佈評鑑結果，這會使要派公司在選擇派遣公司時能有所依據，亦可藉此將市場導向正向循環。因為這種作法將使得愈具規模的公司，愈能在市場中生存，而大型公司為了企業形象，為了永續經營就會守法，也才有和要派公司議價的能力，幫勞工爭取法定權益和福利。此可由目前市場中出問題的，剝削勞工權益的，都是一些小型的派遣公司可得到印證。政府必須善用市場機制汰弱留強，如此才有辦法導正市場秩序。

三、勞動派遣業務範圍不應加以限制
雖然有人主張勞動派遣之業務應加以正面表列，亦有人主張負面表列，但由於如何抉擇並不容易，再加上勞動派遣對要派公司而言並非百利而無一害，派遣勞工對要派公司而言，就人力資源管理上仍有許多負面作用，諸如忠誠度、專業能力…等等，因之公司的核心工作應不會任意使用勞動派遣，因之市場機制本就可以解決是項問題，吾人應不必過分擔憂，當然對於公法上之限制，諸如童工、女工…等。勞基法本就有所規範，就讓市場自然運作即可。

四、勞動契約應屬不定期契約
派遣勞工之勞動契約究屬定期或不定期契約，應是勞動派遣最大的爭議點，也是勞工權益最易被剝奪的部份。派遣公司認為其與要派公司簽的是定期要派，其自無法提供勞工長期的工作，與勞工簽訂定期契約合理也合法。要派公司認為，定期契約是使用勞動派遣的最大利益所在，否則勞動派遣與一般雇用何異？利基何在？基此，派遣公司為迎合雇主的需求，就會與勞工簽訂定期契約來規避，勞基法上資遣費預告工資之給付，儘管現在勞工退休金制度已改成新制，但仍將對勞工權益造成重大的傷害。依據勞基法規定與勞委會解釋，勞動派遣之勞動契約應為不定期契約，上述的作法雖明顯違法，但在實務上，派遣公司若以ABC公司來因應，因法人主體不同，勞工要舉證較難，法院見解亦不可測。因之，吾人認為立法時有加以規範之必要，亦即勞工不論在同一家要派公司，或同一家派遣公司有勞基法第九條第二項之事實，即應認定為不定期契約。

五、要派公司對勞動法上各項給付應負連帶給付的責任
勞動派遣是世界的潮流，也具有市場的需要，就企業而言，其主要的目的應是勞動力的彈性化（滿足短期勞動力的需求），減少管理成本（如招募、溝通、換人及行政成本），而非藉由剝削勞工權益來降低成本。若公司ㄧ方面享盡派遣勞工方便勞動力的好處，一方面又想藉勞動派遣來撇清或切割勞動法上的一切責任，這是不公不義的，也是法所不許的。因之，雖在勞動法上各項給付的請求權，勞動派遣業者必須負雇主的完全責任，但我們發現許多要派公司，會以人頭來開設派遣公司或隨便找一家一人公司來簽定要派契約，等到問題發生後將全部責任推給派遣公司，這時派遣公司無力承受責任便丟下不管，或關廠歇業或行方不明，反正，再另外申請一家公司即可營業，若此，勞工權益將求償無門。反之，如果我們將連帶給付的責任掛在要派公司身上，則要派公司就會慎選正派經營的派遣公司，以免將來自己要親自處理相關問題。而派遣公司與要派公司簽訂契約時，亦可立於平等的地位與要派公司議價，且因法之責任已難以規避，只是應由誰來負責，所以雙方為使以後責任明確，必然會將各項條件在契約中明訂，且會字斟字酌，不會有模糊空間或灰色地帶，基此，勞工權益就不會在要派、派遣公司雙方合意下被剝削。雖然歐美國家在這方面亦有共同雇主的制度設計，但我想那種制度將會造成公法執行上的困擾，對於私權的求償在雙方互推之下亦不見得有利，是故，共同僱主制度之設計應非良策。

六、公法上雇主責任的歸屬，部分可以正面表列方式由要派公司負擔以明責任
派遣業由於特殊的三邊關係，當勞工被指派到要派公司工作時，對勞工的揮指監 督權是在要派公司手上，且工作場所的各項機器設備、作業環境等安全衛生的條件上，派遣公司是無法去改變或要求的，因此很顯然這部分公法上雇主的責任，若由派遣公司來負責，顯然不合理。再者，有關性別工作平等法中，性騷擾防制部分，由於要派公司勞工與派遣勞工可能會在一起作業，雙方雇主責任如何劃分法應明訂。至於就業岐視部分，由於派遣勞工的指揮監督權在要派公司手上，有時派遣勞工的使用與否，是由要派公司決定，派遣公司只是執行，主管機關如何處分也不無疑義，因此應加以明定，以符權責相當的原則。

七、要派契約與派遣契約應以定型化契約規範
自由經濟體制下，去管制化已是大家追求的目標，因之除了法令有強制禁止的規定外，應尊重契約自由的原則，以明確的契約來規範彼此的權利義務，在派遣公司與派遣勞工間的契約應載明：工作內容、工作地點、工作時間、工資、休假、休息、請假、資遣、退休、安全衛生、職災給付、福利、獎懲、派遣勞工之指揮監督、派遣機構及要派機構的名稱、派遣勞工的工作責任、異議、申訴的相關事項，其他與要派機構約定事項。
要派機構與派遣機構之間契約應載明：各項保險納保事項、派遣勞工薪資項目及發放時間、各項福利事項、派遣勞工的終止契約要件等。若能將各自契約明訂，嗣後縱使有爭議，雙方只要依約行事即可解決，若有涉及公法部分，或主管機關應進行調查時，亦可從三方契約去證明勞工權益受損情形及有否被從中剝削抽取不當利益。

八、應明文禁止要派機構將派遣勞工再派遣或轉包
尊嚴、人性、平等、安全是勞委會揭櫫的四大施政理念，勞工不是商品，不能任由買家任意買賣，若允許派遣勞工被再派遣或轉包，非但會使市場紛亂不堪，雇主責任不明，也違反勞委會施政理念。

伍、結論
由於勞動派遣之於全世界已是一種趨勢與潮流，我們不應該逆勢去阻絕禁止，但若政府放任不管不加以規範，則可能會氾濫成災。是故，如何規範便成了重要課題，所謂考試制度會影響教學方式，同樣的派遣法制的設計，也會影響業界的走向與生態，我們希望塑造的是一個健康的生態，一個多贏的生態，所以在制度設計上我們必須，讓要派公司能滿足其勞動力彈性應用，與降低部分管理成本的需求，而非以規避法的責任為目的。對於派遣公司，我們希望引導正派經營的公司，以其專業的能力賺取合理的管理費用，而非以剝削勞工權益來換取公司的生存。對於派遣勞工，我們希望能藉由這種彈性的及多樣化的工作機會，豐富自己的職場經驗累積人力資本，提高未來進入正職工作的可能。至於政府亦可達到提高就業率及穩定就業市場的目的，若此，派遣制度將可能朝向更正向的發展。