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大陸台商應正確解行＜勞動合同法＞
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【洪清海/本會顧問、策委會委員】
大陸於2008年1月1日施行勞動合同法，倏忽已屆週年。該法從起草到出台，經歷了相當冗長而廣泛的論辯。從出台到正式施行，企業已有相當的時間進行準備與調適，然而採取觀望或脫法行為的企業也不在少數。從正式上路到這波全球金融風暴所引發的經濟衰退，企業界對勞動合同法的批評聲音從未間歇，近來則更加震耳，甚至有「停止施行」的主張，充分顯示制定與施行勞動合同法的爭議性與衝擊性。
開放改革的大陸，是許多台商築夢之地，也是不少台商傷心之所在。二十多年來，台商從「摸石過河」到「大膽西進」，從「胸懷大陸，佈局全球」到目前的「鮭魚回流」，某種程度反映出大陸經營與投資環境的變化。尤其近年來大陸隨著經濟的快速成長，人力供需的失衡，工資每年二位數的增長，愈來愈高的環保標準，稅制的變革，人民幣的增值，以及勞動合同法的強力執行，都是讓台商感到經營壓力愈來愈大的重要因素。其中有關勞動合同法的實施，因與勞動成本直接連動，且與企業經營管理權的行使緊密關連，一直是台商難以適應的頭疼問題。
筆者認為大陸勞動合同法的制定，是因應大陸改革開放後經濟情勢變化所必要的社會改革工程，其意義並非單純讓勞動階級分享經濟成長的果實，而是具有以國家力量干預勞動關係藉以構建合諧社會的邏輯思維。因此，即使在起草階段即爭辯四起，也儘管不少外資企業以撤資為要脅，大陸當局從未動搖立法與施行的決心。就算最近金融風暴引起經濟衰退，不少學者專家高分貝批評勞動合同法之失當，筆者研判大陸當局不會輕易改弦更張，最多只是依實踐所檢驗的缺失進行部分條文的修正，或將執法的力度進行「微調」，並由工會進行勞資共渡難關的救企業保就業活動，至於主張因噎廢食的停止或凍結該法，將是不切實際的期待，也是對社會改革的「折騰」。
平實而論，勞動合同法並不是一部完美無瑕的勞動大法，不僅其法定勞動條件是否與經濟現實條件相應留有爭辯餘地，諸多原則性規範欠缺操作性定義，也容易讓勞資雙方各自解讀而衍生爭議，加上為了讓工會擁有更大維權力量而賦予工會對經營管理權的參與及協商之權限，對企業經營的自主與彈性也有一定程度的壓縮，類此種種，皆是勞動合同法爭論不已的原因。筆者認為，就法的「應然」來看，各界對勞動合同法的結構與內涵，可以有不同的見解與理想圖像，但就法的「實然」而言，既然該法已經上路，即代表國家意志的具體化表示與實踐，只要是該法「射程」之內的勞動關係，自然受到公權力的干預，不再是勞動關係的主體所能自主決定。基此，筆者認為勞動合同法的爭論縱使無日或停，台商最明智的對應之道，就是正確「解」「行」該法，從正確的認知、理解到務實的遵守與行動，使勞動管理與法律規範充分整合，確保企業在合法基礎上建構和諧的勞動關係。以下謹提出解行之道如次：
一、台商對勞動合同法的執行，切勿心存懷疑、僥倖或取巧。開放改革的大陸，正以自信邁向強國之路，傾力建構社會主義和諧社會，筆者從諸多相關重要文件的閱讀與理解，加上對勞動行政部門和工會組織的實踐行動的觀察，筆者深信勞動合同法的執行力道，將隨大陸法制化改革行動而日漸加大，修法的空間有限，也不會因經濟衰退而凍結執行。此外，由於勞動者的權利意識覺醒，工會的維權行動相當積極，政府的勞動監察體系極為周密，任何僥倖的違法行為難以長期掩飾。即使以巧門圖避一時，企業的永續經營將難以實現。更重要的是，大陸的勞動法規體系尚在動態發展中，規範將愈來愈周密。勞動合同法只是一個開端，「就業促進法」對就業歧視的禁止，以及2008年5月1日施行的「勞動爭議調解仲裁法」，雖然較少被討論，卻是台商所不能輕忽的重要勞動規範。部分台商在該法上路前曾發大錢買斷職工年資的作法，事後證明違法而無效，即是偷雞蝕米的蠢行。
二、台商不僅要接受和習慣工會組織在企業內部活動的身影，更要在尊重工會的法律地位與角色功能的基礎上，積極與工會建立良好的互動。熟諳工會組織發展的人都知道，大陸工會組織是全球工運頹勢中逆勢而快速成長的少數特例。2008年初，大陸即有1.93億職工加入工會，入會率達71.5%。全國基層工會數逾150萬家。外商企業工會超過11萬家，工會組建率73.1%，目前的數字更為可觀，不少地區或城市的外商企業工會組織率達100％，這是難以想像的。最值得關注的，不僅是驚人的統計數字，而是每個數字連構而成的龐大系統，及其在國家政經發展結構中的法定角色地位與職權功能。我們看到沃爾瑪的「無工會政策」在大陸俯首的實例，也看到富士康頡抗的無力，以及全球知名連鎖企業如肯德基、麥當勞、家樂福….等企業在兼職人員的工資爭議中所承受的壓力，一再顯示工會組織的維權行動的果決，聰明的台商何必輕攖工會鋒？
慣採家長主義管理方式的台商，雖然其勞動條件與福利在勞動市場具有競爭力，對職工的生活照顧也毫不避色，甚至慷慨分享經營成果給全體職工，但這不表示就能免於和工會進行互動。勞動合同法既賦予工會協商之權，企業就無法迴避協商程序。法規的程序正義有時比實質正義更被重視，而且並非實踐實質正義，就表示可以不必計較程序是否合乎正義，因為諸多勞動爭議的癥結其實就在程序上的瑕疵。
三、無固定期限的勞動合同，是否會造成「請神容易送神難」的困局，或是不利於用人的彈性需求？其實只要細心研究勞動合同法的內容，不難發現此一疑慮乃是多餘。
首先，勞動合同法第十二條規定，勞動合同分為固定期限、無固定期限和以完成一定工作任務為期限的勞動合同，其訂立取決於用人單位與勞動者協商一致。相對於我國勞動基準法規定繼續性工作應訂立不定期勞動契約，顯然彈性較大。該法第十四條雖然規定連續工作滿十年，連續訂立二次固定期限另訂合同時、用工滿一年而未訂書面合同…等情形，應當轉正訂立無固定期限合同，但仍有法定例外情形，例如只要勞動者提出訂立固定期限勞動合同時，用人單位仍可與之訂定固定期限的勞動合同。用人單位如何運用此一例外規定，應是存乎一心。
其次，即使雙方訂立無固定期限的勞動合同，並不表示非得終身雇用不可。事實上，勞動合同之解除，仍以協商一致為原則，單方意思為例外。站在用人單位的立場，如何想要解除勞動合同又不必支付經濟補償，則必須好好研究勞動合同法第39條的規定。該條文所列舉情形，均係可歸責於勞動者的事由，用人單位解除勞動合同，自然不生經濟補償問題。然而，舉證的責任在於用人單位，因此用人單位在行動上須格外小心，終止勞動合同的理由要充分，證據要明確，程序要周延，時間要掌握。
再者，勞動合同法第40、41條同樣給予用人單位解除勞動合同權限，但須支付經濟補償。其中第41條規定裁減人員的程序極為重要，也是避免引發重大勞動爭議的關鍵，台商尤應特別留意。
四、配合勞動合同法之實施，檢討或修訂管理規章，使之與勞動合同法整合，確保勞動管理在合法的基礎上合理進行，這是台商不宜輕忽的要務。
管理規章的制定，是管理權具體化，也是勞動者居於從屬地位所應遵循的行為規範。對於違反管理規章的勞動行為，管理者可依規章的內容加以懲戒，使勞動紀律得以維持。如前所述，無固定期限勞動合同簽訂後，是否會造成處理問題員工的困難，而有所謂的「請神容易送神難」情事，主要關鍵即在於管理規章是否明確、周延，合法與合理。當然，引用管理規章處理職工的違規行為，尚須依其情節及所生的損害情形，綜合考量而公平處理，始能避免衍生不必要之問題。
此外，管理規章之制定，雖在學理上被視為管理者的專屬權，但依勞動合同第4條規定，用人單位在制定、修改或決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假，勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或職工代表平等協商確定。工會或職工亦有權主動向用人單位提出協商修改不適當的規章制定或重大決定事項。換言之，管理規章並非管理部門可以單方決定，應經職工代表或工會同意，而且公告或告知勞動者，也是用人單位應負的揭示義務，如果未經揭示，將造成生效要件上的爭議，不可不慎。
五、務實做好集體協商之準備，並依誠信原則進行協商，以集體勞動合同補充個別勞動合同。集體協商是勞動三權之一，企業對工會提出協商之請求，如無正當理由而拒絕協商，在學理上被視為「不公平的勞動行為」，可能引發集體爭議。
大陸勞動合同法第五章第一節就集體合同予以特別規定，而勞動行政部門在施政重點計劃更將「工資專項集體協商」列為當前要務。據統計顯示，2008年初，大陸完成簽定工資集體合同已逾34萬份，覆蓋62餘萬家企業，近4000萬職工適用工資集體合同。此一數字較諸大陸職工總數雖然不多，但其成長的速度卻相當驚人，尤其外資企業更是首當其衝。在外資企業中，台商在集體協商的經驗，顯較歐美或日韓等跨國企業不足。台灣雖然早有團體協商的法令制度，勞資雙方依團體協商程序簽訂團體協約的情形卻屬鳳毛麟角，非常少見。正因如此，大陸台商在面對集體協商時，可能會感到極大的衝擊或不適應。
綜觀勞動合同法對集體合同的規定多屬原則性，6個法條極其簡約，有關協商代表之選任、協商程序之進行、協商僵局之處，以及違反協商義務之法律責任等，均未細究。揆其原因，可能在立法技術上有意留給勞動關係一個較為彈性的自主空間，或是由政府主管部門以行政指導的方式逐步推動。當然，立法者對工會組織所具備的協商能力，頗具信心與肯定，也可能是原因之一。另外，大陸中央已曾就集體協商頒佈文件，同樣有補充效力，勞動合同法的規定，宣示作用大於實質規範，因此簡約更勝繁瑣。
雖然勞動合同法對集體協商的規定不多，但不表示台商可以輕忽。尤其工資專項協商，在政策意涵上被視為穩定勞動關係以建構社會主義和諧社會基礎工程，是在促進經濟發展之同時統籌兼顧的社會公平正義，也是以人為本、體面（尊嚴）勞動的實踐方法，因此，不僅政府在行政作為上多所干預，來自工會主動提出要約的壓力更是有增無減。面對此一客觀發展情勢，筆者對台商的建議只有八個字，那就是「務實面對，誠信協商」。至於有關協商的策略與技巧，因涉及層面甚多，情境與權變極為動態，有待台商細心體會。
六、建立員工申訴管道與處理機制，儘量將員工的不滿和工會的維權行動控制在企業內部解決，並藉以檢視管理規章是否周延合宜或檢討管理權是否合理行使。
面對大陸職工權力意識日漸抬頭，工會的維權行動更趨綿密，以及政府勞動監察力道不斷加大的情勢，企業在勞動管理上必須更小心處理員工的抱怨和申訴。部分台商對大陸職工動輒向上舉報頗為傷感，認為職工太過現實、小題大作、不顧情義。其實就勞動關係的本質而觀，勞雇雙方有其共利性，亦有其衝突性。職工逕自向外尋求援助來維護自己的權益，這是個人的一種抉擇，也是勞動合同法所保障的職工權利，根本無須懷疑其動機，亦不必對其維權行動加以道德評價。良好的勞動關係絕對不是代表職工必須默默承受企業的一切對待，更何況許多職工的不滿或抱怨，乃至向有關部門申訴、申請仲裁、提起訴訟…等行動，其對象並不完全針對企業經營者，有可能是各級幹部不當行使管理權所導致。
建立企業內部員工申訴處理機制，公平、客觀而及時處理員工的不滿，就如同壓力鍋的氣閥，有助於調節企業內部的壓力。既可減輕處理的成本，又可增進員工的向心力，對各級管理幹部合理行使管理職權具有潛在的警惕作用，對管理規章是否週延合理，更提供一個檢視的回饋系統，可說是具有多元的功能與價值，筆者認為台商如果想在大陸永續經營，員工申訴制度是勞動管理的必要工具。
七、「持證上崗」的政策將隨大陸證照制度的推動而產生作用。台商在勞動與人力資源的管理工作，應考慮聘用具有人力資源管理師證照的人員擔任，建立勞動管理的專業化團隊，並維持與政府勞動行政部門良好互動，密切注意勞動法令與勞動市場的變化訊息，才能適切回應環境變化所帶來的挑戰。另外，台商過去在台慣行的「挖角」行動，在大陸必須特別注意挖角對象是否確無勞動關係或受限於競業協議，更不可涉及商務或技術機密的「帶槍投靠」行為，以免衍生爭議，賠了夫人又折兵。
八、對於非典型就業的人力運用，如部份工時、勞務外包、勞動派遣…等彈性措施，台商應格外注意合同的簽定與管理。國際知名連鎖企業如肯德基、家樂福、麥當勞…等，因處理部份工時職工的勞動條件問題不當，曾經引起政府、工會及社會大眾關注，給企業帶來困擾，也損及企業的形象，可謂殷鑑不遠，值得重視。
至於勞動派遣部份，勞動合同法第五章第二節已有特別規定，台商應特別注意用工單位的法定義務與責任。在與派遣單位訂立勞務派遣協議時，應將派遣崗位、人員數量、派遣期限、勞動報酬、社會保險費的數額與支付方式，違反協議的責任…等法定要項逐一約定載明。在勞務派遣協議執行期間，用工單位亦應隨時注意勞務派遣單位是否依協議與勞動法規確實執行。對於勞務派遣單位違反規定而侵害職工權益的一切行為，應及時斷然處理，並負起連帶責任，再向派遣單位求償，以免事態擴大。
九、近年來，大陸在法制工程上用力甚深，這是走向強國之路必要的改革，也是與國際接軌必要的功課。台商在大陸經營企業，對法制化的感受與期待甚深，卻也深受「潛規則」的制約。筆者認為入境隨俗雖是求生之道，卻不能忽視法律的基礎。
十、支持與參與台商協會的活動，善用台商協會的資源與服務。各地台商協會則應加強勞動法規之研究，密切關注勞動部門的計畫或通知，如勞動監察方針或重點，適時提醒台商做好準備，並主動協助台商改善勞動管理工作，尤其企業規模較小之台商，更是優先輔導協助之對象。對於台商在適用勞動合同法過程中所遭遇的問題和疑義，台商協會宜有系統加以蒐集、研究、分析與整理，並適當反映台商意見，提供勞動行政部門參考。
台商協會是台商在大陸的重要資產，其角色功能應隨大陸經營環境的快速轉變而調整，其組織與人力亦應一併強化，充分應用有限的資源，才能提供台商適切的服務。
近來，兩岸大三通的開放，投資保障協議的會商，以及綜合經貿協定（CECA）的研議，固然給台商帶來投資新中國的期待，卻也因為大陸進行經濟與產業結構的調整，台商在客觀條件的改變下，南進及回流已然成為另一布局的選項。筆者認為台商不管進行何種發展路徑，企業的社會責任都是無法迴避的課題，其中又以企業對勞工的合理對待為核心。台商如果不能洞察國際社會對企業責任的期待與要求，一味追求廉價的勞務，不管走到那裡都無法安心立命。這一波全球經濟衰退，部分台商逃離大陸，債留大陸，也未做好員工善後工作，引起廣泛議論，值得省思。
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